【典型案例】

王某，中共黨員，A市坤鵬商貿(mào)有限公司（該公司為國有企業(yè)，以下簡稱“坤鵬公司”）原總經(jīng)理。

趙某，A市金葉房地產(chǎn)開發(fā)公司（該公司為民營企業(yè)，以下簡稱“金葉公司”）法定代表人。

2016年9月，坤鵬公司根據(jù)經(jīng)營情況，擬出售下屬國有企業(yè)某區(qū)紡織公司（以下簡稱“紡織公司”）股權(quán)。趙某聽到消息后找到王某，表示希望和王某合作，王某負(fù)責(zé)將紡織公司股權(quán)降價(jià)出售給他，自己則將少付收購款的一半作為“手續(xù)費(fèi)”給予王某，王某表示同意。2016年10月，王某利用職務(wù)上的便利，將紡織公司股權(quán)以500萬元的價(jià)格出售給金葉公司。2016年11月，金葉公司將500萬元股權(quán)收購款打入坤鵬公司賬戶。12月，趙某按王某要求另行將100萬元以交易定金名義打入坤鵬公司賬戶。2017年1月，王某為占有該100萬元，虛構(gòu)趙某要求退還定金的事實(shí)，安排公司財(cái)務(wù)人員金某將100萬元從坤鵬公司轉(zhuǎn)賬給趙某，再假借金某的名義與趙某簽訂借款100萬元的協(xié)議，從而獲得了“手續(xù)費(fèi)”100萬元。經(jīng)評估，當(dāng)時(shí)紡織公司資產(chǎn)市值為700萬元。

【分歧意見】

本案中，對于王某的行為如何認(rèn)定產(chǎn)生了分歧。

第一種意見認(rèn)為：王某利用處置紡織公司股權(quán)的職務(wù)便利，為趙某提供幫助，使趙某低價(jià)獲取紡織公司股權(quán)，收受趙某賄賂100萬元，王某涉嫌受賄罪。

第二種意見認(rèn)為：王某和趙某相互勾結(jié)，共同利用王某處置紡織公司股權(quán)的職務(wù)便利，侵吞國有財(cái)產(chǎn)200萬元，王某和趙某涉嫌共同貪污。

【評析意見】

筆者同意第二種意見。

刑法第三百八十五條第二款規(guī)定：“國家工作人員在經(jīng)濟(jì)往來中，違反國家規(guī)定，收受各種名義的回扣、手續(xù)費(fèi)，歸個(gè)人所有的，以受賄論處。”所謂“手續(xù)費(fèi)”是指在經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中，除回扣外，違反國家規(guī)定支付給對方的各種名義的錢或物，如傭金、信息費(fèi)、顧問費(fèi)、勞務(wù)費(fèi)、好處費(fèi)等。實(shí)踐中，對于國家工作人員利用簽訂、履行合同的職務(wù)便利，收受交易對方給予各種名義的“好處”，涉嫌貪污還是受賄往往會(huì)產(chǎn)生分歧。

筆者認(rèn)為，區(qū)分兩者要抓住三個(gè)關(guān)鍵點(diǎn)：第一，二者保護(hù)的法益，受賄罪保護(hù)的法益是國家工作人員的職務(wù)廉潔性；貪污罪保護(hù)的法益除國家工作人員的職務(wù)廉潔性之外，還保護(hù)公共財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。第二，財(cái)產(chǎn)的來源和性質(zhì)，貪污罪非法侵占的是本人職務(wù)范圍內(nèi)主管、管理、經(jīng)手的公共財(cái)物，通常是本單位財(cái)物；受賄罪中非法占有的財(cái)物既可能是公共財(cái)物，也可能是私人財(cái)物，這些財(cái)物通常為他人所有，不屬于受賄者本人主管、經(jīng)手的公共財(cái)物。第三，主觀故意的內(nèi)容，貪污罪的主觀故意是侵占本單位公共財(cái)物；受賄罪的主觀故意是非法收受他人的財(cái)物。

筆者認(rèn)為王某和趙某涉嫌共同貪污，理由如下：第一，從王某獲得的100萬元“手續(xù)費(fèi)”的性質(zhì)來看，這筆錢實(shí)質(zhì)上來源于坤鵬公司，即國有財(cái)產(chǎn)，并不是趙某從自己個(gè)人財(cái)產(chǎn)或者可得利益中支付。第二，從二人的客觀行為來看，王某作為坤鵬公司時(shí)任總經(jīng)理，與趙某勾結(jié)，利用自己處置紡織公司股權(quán)的職務(wù)便利，采取低價(jià)出售紡織公司股權(quán)的方式，共同侵吞坤鵬公司國有財(cái)產(chǎn)200萬元。第三，從二人的主觀意圖來看，趙某向王某提議兩人進(jìn)行合作，由王某負(fù)責(zé)將紡織公司股權(quán)降價(jià)出售給他，自己則將少付收購款的一半作為“手續(xù)費(fèi)”給予王某，王某表示同意。此時(shí)，二人形成犯罪合意，合意的內(nèi)容是共同侵吞坤鵬公司國有財(cái)產(chǎn)，而不是行賄與受賄。而且王某和趙某均認(rèn)識到100萬元“手續(xù)費(fèi)”的來源是趙某少付的200萬元收購款的一半。第四，從二人行為侵犯的客體來看，王某和趙某的行為在侵犯了國家工作人員的職務(wù)廉潔性的同時(shí)，還侵犯了國有財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。綜上，筆者認(rèn)為王某與趙某涉嫌共同貪污。

另外，2003年11月最高人民法院《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》規(guī)定：“刑法第三百八十三條第一款規(guī)定的‘個(gè)人貪污數(shù)額’，在共同貪污犯罪案件中應(yīng)理解為個(gè)人所參與或者組織、指揮共同貪污的數(shù)額，不能只按個(gè)人實(shí)際分得的贓款數(shù)額來認(rèn)定。”因此，本案中，王某和趙某共同貪污的數(shù)額為200萬元。（錢航標(biāo) 徐鵬）