近年來,隨著我區(qū)經濟快速發(fā)展,新城區(qū)規(guī)劃建設項目進入快車道,工程中標項目的轉包和違法分包行為時有發(fā)生,建筑行業(yè)作為農民工務工的主陣地,拖欠農民工工資事件呈現(xiàn)出高發(fā)態(tài)勢,有時甚至還呈現(xiàn)出新的趨勢、新的特點,嚴重干擾著建筑市場秩序,危害著工程項目的質量,侵害農民工權益,給國家財產和人民群眾生命安全留下較大的隱患,在社會上產生了極壞的影響。如何杜絕轉包、違法分包、保證工程質量、保障農民工權益成為一個各方都在關注的熱點。
一、工程轉包、分包和違法分包的定義
(一)工程轉包的定義
工程轉包是指建設工程的承包人將其承包的建設工程倒手轉讓給第三人,使該第三人實際上成為該建設工程新的承包人的行為。由于轉包容易使不具有相應資質的承包者進行工程建設,以致造成工程質量低下、建設市場混亂,所以我國法律、行政法規(guī)均作了禁止轉包的規(guī)定。
(二)分包的定義
分包是指從事工程總承包的單位將所承包的建設工程的一部分依法發(fā)包給具有相應資質的承包單位的行為,該總承包人并不退出承包關系,其與第三人就第三人完成的工作成果向發(fā)包人承擔連帶責任。
(三)違法分包的涵義
違法分包是指建筑工程總承包人違反合同約定和未經建設單位認可,或者將工程分包給沒有資質的分包人,或者將工程分包后不參加現(xiàn)場管理的行為。
(四)轉包與分包的區(qū)別
二者的區(qū)別在于:轉包行為中,原承包人將其工程全部倒手轉給他人,自己并不實際履行合同約定的義務;而在分包行為中,承包人只是將其承包工程的某一部分或幾部分再分包給其他承包人,承包人仍然要就承包合同約定的全部義務的履行向發(fā)包人負責。根據(jù)合同法和其他法律規(guī)定,承包人經發(fā)包人同意將其部分工程分包給他人的行為是允許的,但不得將其承包的全部建設工程轉包給第三人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉包給第三人。
二、工程轉包和違法分包的成因
(一)利益驅使:面對經濟利益的誘惑,一些沒有資質的施工企業(yè)或個人則會想方設法來有償使用具有資質的施工企業(yè)的相關證件來承攬工程;一些有資質的建筑施工企業(yè)從經濟利益的角度出發(fā),有償?shù)貙⒆约旱慕ㄖ┕べY質、企業(yè)營業(yè)執(zhí)照等相關證件提供給那些不具備施工資質的個人或企業(yè)來承攬工程,以收取一定的管理費用。
(二)誠信缺失:業(yè)主、總承包企業(yè)的信用缺失是導致轉包、違法分包行為的主體原因。總承包企業(yè)中標后,將履行合同的義務轉移給低資質或無資質企業(yè)或個人,通過收取管理費或轉包壓價獲得經濟利益;業(yè)主單位由于“關系”或某種利益的考慮,則虛假招標或規(guī)避公開招標。
(三)市場競爭機制不完善:建筑行業(yè)的市場競爭機制還沒有完全形成,供大于求的市場環(huán)境形成了買方市場,使得招標人在招投標過程中擁有一定的支配權,而投標人面對激烈的市場競爭,千方百計采用各種手段甚至違規(guī)行為牟取中標,致使掛靠、轉包行為屢禁不止。
(四)追責機制不完善:在現(xiàn)行的法律法規(guī)中,對掛靠、轉包違法分包的規(guī)定基本都屬于禁止性條款,沒有實際的操作性,對業(yè)主單位的責任界定不明確,對其不規(guī)范操作行為缺乏法律約束。同時,對掛靠、轉包、違法分包行為的法律界定條款過少,且過于原則,缺乏可操作性,難以據(jù)此在實踐中進行違法認定和處罰執(zhí)法。
(五)是相關監(jiān)督管理部門配合不到位:招投標管理部門對招標后的項目管理不到位,沒有檢查中標單位的項目經理是否變更,工程有無轉包和違法分包現(xiàn)象;發(fā)現(xiàn)問題即時與建筑管理部門溝通,共同盡早解決。施工期間的日常檢查中,沒有核查中標項目經理的在位情況;發(fā)現(xiàn)變更者沒有得到建設單位同意并到建管部門履行相關手續(xù)時,沒有認真的正確對待,而是任行其事
三、非法轉包、違法分包的危害
(一)擾亂建筑市場秩序和阻礙行業(yè)健康發(fā)展:轉包、違法分包行為的存在,致使少數(shù)資質較高企業(yè)長期參與投標,接到項目后轉手給不具備相應資質的企業(yè)或個人。很多有發(fā)展?jié)摿ΦY質略低企業(yè)被排斥在投標競爭以外。不具備資質的企業(yè)或個人通過掛靠、轉包和違法分包得以進入原本無法進入的經營領域,加劇了建筑市場的不良競爭,嚴重阻礙建筑市場的健康發(fā)展。
(二)造成工程質量和安全隱患:一些單位將其承包的工程壓價轉包給他人,從中牟取不正當利益,形成“層層轉包、層層扒皮”的現(xiàn)象,最后實際用于工程建設的費用大為減少,導致嚴重偷工減料;一些建設工程轉包后落入不具備相應資質條件的包工隊中,在專業(yè)技術、機械裝備、施工經驗和組織能力等方面難以滿足工程需求,留下嚴重的工程質量隱患,甚至造成重大質量事故。
(三)造成農民工工資的拖欠:工程項目轉包、違法分包者往往為個人,自身投入資金很少或沒有資金,缺乏責任意識和企業(yè)信譽,一味追求經濟利益,忽視了農民工的權益保障,有了問題不是一走了之,就是逃之夭夭,容易出現(xiàn)惡意拖欠工程款和農民工工資現(xiàn)象。有時甚至出現(xiàn)包工頭煽動農民工群體上訪,以達到討要工程款、逃避責任的目的,造成及其不良的社會影響。
(四)承包人擅自將其承包的工程項目轉包,破壞了合同關系應有的穩(wěn)定性和嚴肅性,同時由于誠信缺失,拖欠農民工工資事件的發(fā)生,導致社會管理成本和訴訟成本的增加,不利于經濟社會的健康有序運行。
四、治理工程非法轉包和違法分包的對策
(一)加大宣傳教育力度,營造遵章守法氛圍。利用網絡等媒介、印發(fā)宣傳材料等宣傳招標人的權利和義務,使招標人提高對施工企業(yè)行使檢查、管理和監(jiān)督權利的認識,了解違法應負的責任,提高他們認真履行職責,依法辦事的自覺性。
(二)施工單位負有履約檢查的義務和責任。承包人在投標時都明確承諾不轉包和違法分包工程,而且作為有經驗的承包人都知道什么是轉包和違法分包,因此建筑承包企業(yè)理應對此加強自我管控,同時做好農民工工資發(fā)放工作,保障農民工權益。
(三)監(jiān)理單位負有監(jiān)督承發(fā)包雙方依合同履行安全、質量義務的責任。主管部門應充分發(fā)揮監(jiān)理單位在施工第一線最了解實情的優(yōu)勢,明確監(jiān)理單位發(fā)現(xiàn)工程轉包和違法分包問題應及時上報的職責和權力,監(jiān)理單位不盡職,要追究其單位和相關責任人的責任。我國《建筑法》第35條規(guī)定工程監(jiān)理單位如未按合同履行監(jiān)理義務,給建設單位造成損失的,應當承擔相應的賠償責任。監(jiān)理單位與承包單位串通,為承包單位謀取非法利益的,還應當與承包單位承擔連帶賠償責任。為確保工程安全和質量,監(jiān)理單位監(jiān)督施工企業(yè)不轉包和違法分包是監(jiān)理的法定責任,而且因監(jiān)理在施工第一線工作,最了解實際情況,監(jiān)督也會最有實效。
(四)各部門齊抓共管,密切配合,共同整治違法違規(guī)行為,切實保障農民工權益。
1、招投標管理部門要對工程承發(fā)包活動進場交易監(jiān)管。切實把房屋建筑、市政工程及其它工程承發(fā)包活動納入有形建筑市場公開交易,加強中標后的跟蹤監(jiān)管,全面實施合同備案,監(jiān)督承發(fā)包雙方嚴格按照中標承諾簽訂規(guī)范的承包合同,明確約定項目部管理人員以及預付工程款、撥付進度款、工程結算的數(shù)額、時限、支付方式和變更調整方式等內容。
2、住建部門要充分發(fā)揮部門職能作用,依照國家和省建筑管理條例等有關法律法規(guī)管理到位。第一,加強工程建設合同履行情況的監(jiān)管。將有形建筑市場內的工程承發(fā)包活動和中標單位的現(xiàn)場施工活動聯(lián)動監(jiān)管,堅決杜絕建筑施工企業(yè)轉包、違法分包、資質掛靠、資質出借、以包代管等行為。第二,強化工程分包管理。逐步將專業(yè)承包、勞務分包活動納入有形建筑市場公開交易。第三,在施工許可環(huán)節(jié)強化施工單位和現(xiàn)場管理人員的落實。發(fā)放施工許可證前,要求工程項目的總承包、專業(yè)承包、勞務分包隊伍及項目部管理人員全部落實,并如實記入施工許可證信息管理系統(tǒng)。第四、針對項目經理的管理應明確專人負責。要加強項目經理管理,強化項目經理責任意識,項目經理流動必須辦理有關手續(xù);沒有辦理合法手續(xù)的,招投標管理部門不允許參加任何工程的投標,在適當時候,應舉辦建設單位工程負責人培訓班,對項目經理在施工期間的責任、監(jiān)理人員的職責以及配合住建部門管理的內容進行輔導,努力提高綜合監(jiān)督管理水平。
3、人社部門負責牽頭解決拖欠農民工工資工作,會同區(qū)住建、工商等部門制定相關工作計劃和政策措施,建立預防和解決拖欠農民工工資的機制和制度,定期組織開展維護農民工合法權益的專項執(zhí)法檢查,將建筑業(yè)企業(yè)以及其他使用農民工比例高的行業(yè)和企業(yè)作為重點檢查范圍,嚴厲查處拖欠和克扣農民工工資的違法行為;通過勞動保障監(jiān)察執(zhí)法,糾正和處理拖欠農民工工資的違法行為,同時要嚴格落實農民工工作保證金繳納制度,切實保障農民工合法權益。
4、公安部門負責協(xié)助人社部門和行業(yè)主管部門嚴厲查處騙取農民工工資等違法行為,及時處理因拖欠工資引發(fā)的危害社會治安行為,嚴格執(zhí)行《中華人民共和國刑法修正案(八)》、最高人民法院、最高人民檢察院、人力資源和社會保障部、公安部四部門聯(lián)合發(fā)布的《關于加強對拒不支付勞動報酬案件查處工作的通知》和最高人民法院《關于審理拒不支付勞動報酬刑事案件適用法律若干問題的解釋》等相關規(guī)定,對惡意欠薪進行嚴厲打擊,并依法處理暴力討薪事件。
5、各級法院等司法機關在處理相關案件時應依法主動干預,發(fā)現(xiàn)轉包或違法分包應堅決嚴肅處理。司法審判應當成為堵住建設工程轉包和違法分包的最后一道屏障,各級人民法院本應有法必依,嚴格執(zhí)法。人民法院應嚴格執(zhí)行最高院相應司法解釋的具體對策,本著嚴格執(zhí)法和對無效行為主動干預的指導思想,對民事審判中發(fā)現(xiàn)的轉包和違法分包作出嚴肅處理的相應規(guī)定。除對沒收非法所得的具體操作作具體規(guī)定外,還應配以對轉包和違法分包行為的糾正提出司法建議并通報行政主管部門的相關措施。只要司法和行政的密切配合,一定會對堵住轉包和違法分包行為起到有效的警示和震懾作用。同時法院對拖欠農民工工資案件也要嚴格按照《最高人民法院關于集中清理拖欠工程款和農民工工資案件的緊急通知》文件精神和相關司法解釋的規(guī)定,依法及時立案、及時審結;符合司法救助條件的,要及時作出減、免、緩交訴訟費的決定;要加大執(zhí)行力度,最大限度地保證裁判文書的執(zhí)行,切實保障農民工的權益。
6、財政部門、發(fā)改委等部門要密切配合,監(jiān)督建設項目資金落實情況。建設項目不得以施工單位帶資承包的方式進行建設,建設單位在辦理施工許可時,應當提出建設資金已經落實的證明。對政府投資的工程項目,必須嚴格按照相關規(guī)定落實建設資金,確保工程款按規(guī)定程序及時、足額支付到相關部門和單位,對解決拖欠工程款及農民工工資問題不力的部門和單位,在資金安排上要采取有力的制裁措施。
7、招投標管理部門、住建部門、公安部門、司法機關和勞動保障監(jiān)察部門等各司其職,強化責任意識,不放過每一環(huán)節(jié),發(fā)現(xiàn)問題即時解決,并做到常抓不懈。依法查糾后,要做好跟蹤檢查工作,防止反彈。這樣,下大力氣,綜合整治,一定會有效遏制轉包和違法分包的勢頭,切實有效維護勞動者合法權益。
(甘州區(qū)人社局 黃紅梅)2020年9月10日
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